INTRODUÇÃO

As peças dos procedimentos de contratação podem conter e, de facto muitas vezes contêm, exigências variadas e adaptadas às necessidades de cada hospital em concreto.

Neste contexto é por vezes árdua a tarefa de destrinçar o que é um requisito legal de um que não o é ou uma exigência proporcional de uma exigência que viola os termos especificamente estabelecidos anteriormente no âmbito de um acordo quadro.

Dada a relevância do tema, hoje iremos analisar em concreto a exigência da instalação dos equipamentos a par do fornecimento seja de medicamentos ou de dispositivos médicos. 

OBRIGAÇÃO DE INSTALAÇÃO

Ora bem, frequentemente os hospitais solicitam que para além do fornecimento do produto o concorrente se proponha assumir a obrigação de instalar as estruturas adequadas ao fornecimento a contratar, veja-se por exemplo o caso do oxigénio que necessita de uma estrutura concreta para ser administrado aos pacientes.

Assim sendo, nestes casos em concreto é frequente que se peça ao adjudicatário que assuma os gastos com o fornecimento e montagem de misturadores, centrais de emergência de garrafas de ar medicinal ou instalação de telemetria para ler à distância os níveis de pressão do reservatório.

Será que esta obrigação é de facto exigível? Tudo dependerá da proporcionalidade do contrato em si. Imaginemos que o hospital estabelece à parte dessa instalação que os equipamentos deverão, findo o contrato, reverter para o hospital. Tal exigência seria desequilibrada posto que implicaria a transferência para o fornecedor de uma obrigação que é do estado ou seja, ter disponíveis as estruturas adequadas para a administração de um medicamento sem que para tanto tenha de pagar um preço ou sequer indemnizar o fornecedor do investimento realizado.

Imaginemos por outra parte que se obriga o concorrente a instalar os equipamentos para um contrato que apenas terá a duração de 6 meses. Consideramos igualmente que neste caso o contrato poderá ser considerado desproporcional posto que obriga o adjudicatário a fazer um investimento relevante na montagem e instalação de equipamentos que, a curto prazo poderá não ter o retorno financeiro necessário dada a duração do contrato.

E que acontece quando a capacidade de investimento esbarra no conceito de concorrência?

Convidamos-lhes a consultar a resposta a esta questão na nossa próxima circular.

INTRODUÇÃO

O Conselho de Prevenção da Corrupção (CPC) emitiu no passado dia 7 de janeiro uma recomendação a respeito dos riscos da corrupção na contratação pública a qual, foi publicada no passado dia 13 de janeiro em Diário da República.

Disse o Conselho que considerando o peso e a importância dos contratos públicos na economia e em particular, na despesa do Estado e demais entidades gestoras de recurso públicos, deve o Estado ocupar-se de eliminar os riscos de corrupção que se verificam especialmente nos contratos com maior relevância económica e financeira.

Com efeito a OCDE e outras organizações internacionais têm vindo já a alertar para os riscos de corrupção e infracções conexas que obrigam a que os Estados tomem medidas severas para obstar aos mesmos.

Neste seguimento o CPC aprovou então uma recomendação cujo conteúdo e alcance passaremos a comentar.

CONTEÚDO DA RECOMENDAÇÃO

O CPC dirigiu então a todos as entidades que celebrem contratos públicos uma recomendação nos seguintes termos:

• Reforçar a atuação na identificação, prevenção e gestão de riscos de corrupção e infrações conexas nos contratos públicos, quanto à sua formação e execução, devendo, em especial, fundamentar-se sempre a escolha do adjudicatário;
• Incentivar a existência de recursos humanos com formação adequada para a elaboração e aplicação das peças procedimentais respetivas, em especial, do convite a contratar, do programa do concurso e do caderno de encargos;
• Garantir a transparência nos procedimentos de contratação pública, nomeadamente através da publicidade em plataformas eletrónicas, nos termos legais;
• Assegurar o funcionamento dos mecanismos de controlo de eventuais conflitos de interesses na contratação pública;
• Reduzir o recurso ao ajuste direto, devendo quando observado, ser objeto de especial fundamentação e ser fomentada a concorrência através da consulta a mais de um concorrente;
• Solicitar aos órgãos de fiscalização, controlo e inspeção do Setor Público nas suas ações, especial atenção à matéria objeto desta Recomendação.

CONCLUSÕES

Muitas destas recomendações vêm no seguimento daquilo que as Diretivas da União Europeia têm defendido a respeito das boas práticas na contratação pública, nomeadamente a formação adequada e conhecimento da lei por parte dos intervenientes que tramitam os procedimentos, o controlo eficiente dos mecanismos de identificação de conflitos de interesses ou a maior utilização de procedimentos mais abertos à concorrência e utilização das plataformas por oposição do recurso  aos convites diretos via email. 

Assim sendo, à luz desta recomendação bem como da nova Diretiva da União Europeia sob a contratação pública poder-se-ão esperar mudanças significativas no sentido de obter uma contratação mais transparente e eficiente.

INTRODUÇÃO

Em novembro de 2014 dava-se aqui eco da compra agregada organizada pelos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde (SPMS) com vista a seleccionar para vários medicamentos objeto já de acordo quadro, um único fornecedor no âmbito das compras dos lotes a concurso.

Isto implicou que as empresas convidadas participassem em um leilão com o objetivo de adjudicar o mais baixo preço possível para fornecimentos aos hospitais aderentes do Serviço Nacional de Saúde (SNS), pelo período de um ano.

O anterior conjugado com as necessidades de poupança que se impõem ao SNS faziam já adivinhar novas estratégias de compra por parte dos hospitais no sentido de obter melhores preços nas compras públicas.

Tais medidas não se fizeram esperar e na passada semana 9 hospitais da Região Centro assinaram um protocolo para a aquisição conjunta de medicamentos durante o ano de 2015.

O PROTOCOLO

Está em causa um gasto total de 45 milhões de euros e 70 referências de medicamentos, incluindo-se medicamentos exclusivos, oncológicos e biológicos, num processo que envolve 9 unidades hospitalares da região e 14 laboratórios farmacêuticos, tudo isto sob a coordenação da Administração Regional de Saúde do Centro.

OBJETIVOS

A compra em bloco por parte destes hospitais tem como objetivo primordial a redução de custos, a simplificação de procedimentos para a aquisição do medicamento e a normalização dos prazos de pagamento à indústria farmacêutica.

OUTROS CASOS

Esta medida por parte da Região Centro não é inédita posto que os hospitais Grande Porto optaram por seu lado por formar uma central de compras própria para a compra centralizada a qual se poder vir a estender-se a hospitais de todo o país.

Os Institutos de Oncologia do país também já têm vindo a adquirir medicamentos e outros materiais juntos.

CONCLUSÕES

As compras centralizadas - seja por meio de compra agregada dos SPMS ou por protocolos entre vários hospitais associados - vieram para ficar e fazem parte de um quadro Europeu que privilegia as compras em bloco. Assim sendo, os leilões electrónicos e todo e qualquer sistema de aquisição que permita compras públicas mais eficientes, céleres e abertas à concorrência, representam um futuro ao qual os fornecedores do Estado se terão de ajustar.

INTRODUÇÃO

Quando falamos em preço base referimo-nos ao preço máximo total que a Entidade Adjudicante se dispõe a pagar pela execução das prestações objeto de um contrato.

Já sabemos que este preço normalmente já inclui todas as despesas e demais encargos com transporte estando excluído o IVA.

Está bom de ver que o preço base funciona não só como limite de preço máximo a concurso mas também como barómetro de todo o procedimento. Senão vejamos.

A necessidade de apresentar ou não caução tem por referência que o preço base seja igual ou superior a 200.000€.

Igualmente a necessidade de apresentar uma justificação de preço anormalmente baixo, quer dizer um preço igual ou inferior a 50% ao preço a concurso, tem também por referência o preço base.

Com as atuais restrições orçamentais encontramos que muitas vezes o critério de adjudicação é o do mais baixo preço e quando não o é, o preço é o fator com maior pontuação e portanto o preço base volta aqui a funcionar como bússola de quanto é que determinado hospital está disposto a gastar e como podemos conformar a nossa oferta com aquela vontade contratual.

 É OBRIGATÓRIO INDICAR O PREÇO BASE NAS PEÇAS?

Posto o anterior seria de concluir que é obrigatória a indicação por parte das Entidades Adjudicantes do preço base nas peças do procedimento, mas não.

Com efeito o artigo 47º do CCP não indica obrigatoriedade de indicação de preço base, mas aponta contudo, regras subsidiárias para encontrar dito preço nas alíneas b) e c) do mesmo artigo, a saber:

• Valor máximo do contrato a celebrar permitido pela escolha do procedimento com base em critério de valor.
• Valor máximo até ao qual o órgão competente para contratar pode autorizar a despesa inerente.

E se nenhum destes critérios for aplicável? Entende-se que não existe preço base, posto que se considera que existe competência para autorizar despesa sem limite de valor ou então, que a entidade adjudicante não está abrangida pelo regime de autorização de despesa.

E se apenas de indicarem preços unitários base? Se apenas se indicarem preços unitários entende-se que existe preço base posto que o mesmo corresponderá à multiplicação daqueles preços pelas quantidades previstas nas peças do procedimento.

A ISENÇÃO ANUNCIADA

Ao longo dos últimos anos têm sido várias as medidas aprovadas pelo Governo no sentido de arrecadar mais poupança e benefícios na área das compras públicas e o sector da saúde não foi excepção.

Fomos dando aqui notícia das principais políticas nesse sentido, desde protocolos para a redução de uma percentagem nos preços dos medicamentos até a um acordo que previa a contribuição de cerca de 180 milhões de euros no ano de 2015 por parte das farmacêuticas.

Estas medidas têm sido, claro está, algo controversas e a última teve difícil adesão por parte da Indústria alvo.

No seguimento da aprovação do Orçamento de Estado o Ministério da Saúde determinou que as empresas que subscrevam o tal acordo que prevê a contribuição de 180 milhões de euros por parte das Farmacêuticas, irão beneficiar de uma isenção da taxa sobre vendas prevista no Orçamento para 2015.

Este anúncio veio a lume na cerimónia de assinatura de dito acordo entre o Ministério das Finanças o Ministério da Saúde e a APIFARMA (Associação Portuguesa da Indústria Farmacêutica) em que as empresas associadas aderentes ao acordo acordaram numa contribuição que ascendia já aos 135 milhões de euros.

Com efeito, o acordo assinado a 22 de Novembro dava aos laboratórios 30 dias para aderirem ao protocolo. O prazo (que terminava no final de Dezembro) foi entretanto estendido. Sendo que em princípios de Janeiro, o número de empresas necessárias para que o acordo avance já tinha manifestado a intenção de aderir ao protocolo, segundo o Infarmed. Entre elas estão as dez maiores farmacêuticas a operar no mercado nacional.

Mantendo a palavra quanto às taxas sobre vendas, o Governo determinou que as empresas que decidirem ficar de fora também terão de contribuir para a redução da despesa pública com medicamentos pagando uma taxa sobre as vendas das farmacêuticas, que varia entre os 2,5% e os 14,3%, consoante o tipo de medicamentos, sendo que o ministério da Saúde conseguiu uma excepção para as empresas que adiram voluntariamente ao protocolo de redução da despesa com medicamentos.

Dito acordo deve ainda trazer outras vantagens às farmacêuticas, uma vez que garante alguma estabilidade legislativa no sector e obriga a que o Governo se comprometa com regularização de dívidas em atraso a estas empresas. 

INTRODUÇÃO

As regras que norteiam a contratação pública e a forma como cada entidade adjudicante as aplica são fiscalizadas à priori pelo Tribunal de Contas quando o valor do contrato assim o justifique.

Sucede que no âmbito de ditas fiscalizações encontra-se dito Tribunal com verdadeiros atropelos à letra e espírito da lei, como foi aliás o caso que analisaremos aqui e em que finalmente foi recusado o visto prévio que permitiria a celebração do contrato.

O ACÓRDÃO 1/14 JAN.2014 DO TRIBUNAL DE CONTAS

O Acórdão em apreço traz-nos à colação um procedimento de contratação lançado ao mercado para a aquisição de serviços pelo Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia e no qual o critério de adjudicação fixado era o da proposta economicamente mais vantajosa.

Surge porém que no que respeita ao factor preço do modelo de avaliação que se impunha aplicar, as propostas eram avaliadas no intervalo entre o preço base, ao qual seria atribuída a pontuação de 0, e o preço mínimo admissível ao qual seria atribuída a pontuação mais elevada, numa escala de 0 a 20. Adicionalmente, seriam excluídas as propostas que apresentassem um preço inferior ao preço anormalmente baixo indicado nas peças, o qual estranhamente neste caso, era igual ao preço mínimo admissível.

Assim sendo, os concorrentes para não serem excluídos e ao mesmo tempo para obter a pontuação máxima do modelo de avaliação não tinham outro remédio, senão apresentar o valor do preço mínimo admissível acrescido de 1 cêntimo, o que aliás fizeram os concorrentes responsáveis pelas cinco propostas admitidas a procedimento.

A POLÉMICA

Delineados que estão os contornos do Acórdão sob análise, compete-nos colocar duas questões fundamentais:

• A exclusão direta por violação do preço anormalmente baixo é legal?
• A fixação de um preço mínimo admissível era compaginável com o regime jurídico de formação do contrato escolhido?

Ora bem, o Tribunal de Contas também se deteve e respondeu a estas questões.

O QUE DISSE O TRIBUNAL

O Tribunal de Contas concluiu que por um lado vai em contra da letra da lei, nomeadamente dos artigos 57 e 146 do CCP a exclusão por apresentação de um preço anormalmente baixo posto que a lei permite que, nos casos em que tal preço tenha sido estabelecido direta ou indirectamente nas peças do procedimento, o concorrente tenha a possibilidade de apresentar uma justificação para o seu preço, o que no caso em apreço não se permitia em clara violação da letra da lei.

Por outro lado considerou aquele Tribunal que a entidade adjudicante se viu atraiçoada pelo seu próprio modelo posto que os interessados se viram condicionados a apresentar propostas próximas do limiar de exclusão, sendo que no final o factor preço deixou de ser relevante. Assim sendo, na prática violou-se o critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante posto que apenas os aspectos qualitativos da propostas foram relevantes ao contrário do inicialmente pretendido.

DECISÃO

Em face da violação do critério de adjudicação escolhido bem como o regime do preço anormalmente baixo que afinal contribuíram para um resultado financeiro certamente diferente daquele que se poderia ter obtido o Tribunal de Contas decidiu recusar o visto ao contrato resultante daquele procedimento.

INTRODUÇÃO

As políticas de redução dos preços na área da saúde têm sido fulcrais na batalha contra os excessos da dívida pública acumulados nos últimos anos em Portugal.

Nesta senda o Governo pretende agora comparticipar apenas os novos medicamentos que tenham vantagem económica sobre os anteriores ou que tenham uma redução mínima de 10% nos preços.

Esta é mais uma das inovações introduzidas pelo projeto de decreto – lei que cria o sistema SINATS (Sistema Nacional de Avaliação de Tecnologias da Saúde) de que já falamos anteriormente.

QUE MEDICAMENTOS ESTARÃO ABRANGIDOS?

Este corte de 10% será válido para remédios vendidos nas farmácias e também se aplicará aos novos medicamentos da área hospitalar. Todos terão de ser tão ou mais eficazes do que os que existiam.

QUE SE PRETENTE?

Reforçar a não comparticipação de medicamentos que não tragam mais-valias para o doente.

COMO?

Através da avaliação da eficácia de medicamentos (e também de dispositivos médicos conforme já aqui se falou).

QUANDO?

Dito projecto de lei está em fase de discussão pública para que a comunidade médica se pronuncie sobre o seu conteúdo, pelo que já em princípios de 2015 devemos esperar novidades sobre a sua concretização prática.

COMO VAI FUNCIONAR?

O projecto de lei tem como meta o uso de recursos que ofereçam mais-valias relevantes e o Governo avança que a introdução e uso de uma tecnologia é condição necessária mas não suficiente para o seu financiamento pelo Serviço Nacional de Saúde.

Quer isto dizer que os critérios para a comparticipação de medicamentos vão ser restringidos e clarificados, e ter-se-á nomeadamente que comprovar as vantagens económicas e a inovação ou equivalência face a outros remédios do mercado.

O Infarmed adianta que uma das formas de comprovar a vantagem económica de um medicamento face a um equivalente terapêutico é a de que o mesmo ofereça uma redução de 10% no preço face à alternativa já presente no mercado.

INTRODUÇÃO

A possibilidade de Universidades e Institutos Politécnicos virem a juntar-se para comprar serviços em bloco, foi defendida pela Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública (ESPAP) numa reunião recente a que assistiram todas as instituições do ensino público estatal.

A ESPAP pretende aplicar à compra por parte dos estabelecimentos de ensino superior o modelo que já vem sendo aplicado pelos SPMS no que respeita às compras dos hospitais públicos.

OBJETIVOS

Reforçar o trabalho em rede das instituições para conseguir melhores preços sendo que para tanto a ESPAP está a dinamizar um plano estratégico para a implementação de serviços partilhados, conseguindo para tanto economias de escala em áreas como a eletricidade e as tecnologias de informação e comunicação, pevendo-se para mais poupanças na ordem dos 43 milhões de euros.

Conseguir que em bloco os estabelecimentos tenham maior poder negocial ainda que possa ser difícil conciliar as necessidades de cada instituição.

PARA QUANDO?

O ESPAP pretende implementar este projeto no próximo ano de 2015.

QUE ENTIDADES ESTARÃO INCLUÍDAS?

As universidades e institutos politécnicos já estão obrigados a recorrer à central de compras de compras do Estado.

CONCLUSÃO

Tendo em conta o anteriormente referido, no próximo ano, assistiremos à realização de compras centralizadas em nome das instituições do ensino público estatal que por enquanto limitar-se-á à contratação de electricidade, tecnologias da informação e comunicações. No entanto, é previsível que se tais contratações tiverem o sucesso pretendido a realização de aquisições agregadas ou centralizadas estender-se-á à contratação de outros muitos bens e serviços.

INTRODUÇÃO

Com frequência acontece que, após a apresentação da proposta, as entidades adjudicantes demoram vários meses em escolher qual é a proposta vencedora, ou seja, em determinar qual é a empresa adjudicatária.

Perante este tipo de situações os fornecedores perguntam-se se entretanto é possível exigir a compra dos produtos ou serviços propostos, se é permitido exigir uma resposta à entidade adjudicante ou qual é o prazo legalmente estabelecido à entidade adjudicante a estes efeitos.

Na circular de hoje responderemos a todas estas questões.

QUAL É O PRAZO PARA DECIDIR A ADJUDICAÇÃO DO CONTRATO?

O Código dos Contratos Públicos (CCP) regula ao detalhe os prazos mínimos que as entidades adjudicantes devem respeitar quando estabelecem o prazo para que os concorrentes apresentem a sua proposta. Conforme é sabido, estes prazos variam segundo o tipo de procedimento e são mais amplos quanto maior publicidade o procedimento tiver.

No que diz respeito ao prazo atribuído às entidades adjudicantes para decidir qual é o concorrente vencedor, contrariamente ao que acontece no âmbito do prazo para a apresentação das propostas, o CCP é absolutamente omisso.

Portanto, podemos afirmar que o CCP não estabelece qualquer prazo legal durante o qual, por exemplo, os hospitais sejam obrigados a decidir a que empresa é que adjudicam o procedimento.

QUE PODEM FAZER OS CONCORRENTES PERANTE ESTA SITUAÇÃO?

Conforme avançado no ponto anterior, o CCP não estabelece um prazo limite para que as entidades adjudicantes decidam a quem é que adjudicam o contrato.

Ora bem, isto não significa que os fornecedores não possam fazer nada a este respeito.

Importa lembrar que ao abrigo do CCP, os fornecedores apenas são obrigados a manter as suas propostas durante um determinado prazo de tempo.

Segundo o artigo 65 do CCP, desde que as peças do procedimento não estabeleçam um prazo superior, os concorrentes são obrigados a manter a sua proposta durante um período mínimo de 66 dias a contar do termo do prazo limite para a apresentação das propostas.

O que isto significa é que se a entidade adjudicante não decide qual a proposta vencedora até ao limite do prazo para a manutenção das propostas, os concorrentes podem lembrar a entidade adjudicante que estão à espera de uma resposta ou informar que já não têm interesse em manter as condições oferecidas na sua proposta.

Os fornecedores que decidam escolher esta segunda opção devem saber que não são obrigados ao pagamento de quaisquer indemnizações por retirar a sua proposta.

É PERMITIDO EXIGIR A COMPRA DOS PRODUTOS OU SERVIÇOS PROPOSTOS?

Um fornecedor apenas poderá exigir a aquisição dos bens ou serviços propostos após a adjudicação do procedimento e desde que a sua proposta seja a vencedora.