O Decreto Lei 18/2008, de 29 de Janeiro (CCP) que aprovou naquele momento o novo código dos contratos públicos, primou pela defesa da livre concorrência e pela compra administrativa eficiente.
Para tanto, priveligiou os procedimentos mais abertos ao mercado, como é o caso concurso público, sobre aqueles mais restritivos, como o ajuste direto.
A par destas medidas, instituíu-se mais transparência nos procedimentos através da obrigatoriedade de tramitação dos procedimentos por meio de transmissão eletrónica de dados e ainda da avaliação das propostas por meio de modelo de avaliação quando o critério de adjudicação seja o da proposta económica mais vantajosa e não apenas preço.
Posto que, é precisamente no momento da configuração do modelo de avaliação, quando o critério de adjudicação é o da oferta económicamente mais vantajosa, que geralmente a entidade adjudicante peca por defeito, e incorre em violações do princípio da transparência, há que ter em atenção ao respeito por este princípio.
Já em relação ao princípio da concorrência, o mesmo poderia ver-se comprometido quando por uma determinada configuração dos termos e atributos exigidos nas peças, motivo pelo qual aqui também, as entidades adjudicantes deverão redobrar cuidados nesta fase do procedimento.
Os fornecedores da administração deparam-se frequentemente com dúvidas sobre se as peças de um procedimento concreto, respeitam estes dois princípios básicos e é por isso que hoje vamos abordar este tema, por meio de um breve comentário de algumas sentenças.
A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA ATRAVÉS DOS TERMOS E CONDIÇÕES
Pode a entidade adjudicante estabelecer através dos termos e condições da proposta, limitações à concorrência? Para responder a esta pergunta remetemos para o seguinte acórdão do TCAS (Tribunal Central Administrativo do Sul):
O TCAS, analisou no acordão 08433/22, de 23/02 um procedimento concursal onde se exigia que determinado material de laboratório apresentasse “mínimo de 3 camadas em toda a superfície, sendo a primeira com capacidade de absorção, a segunda impermeável e a terceira de conforto para o doente”.
Ora, considerou o Tribunal que as entidades adjudicantes são livres de estabelecer parâmetros minímos e/ou máximos para definir que produto desejam adquirir, recaindo sobre o concorrente o onús de demonstar que o seu produto cumpre com o estabelecido e que portanto, corresponde ao produto solicitado pela administração.
Posto isto, a administração deve favorecer a concorrência e bem assim que se possam apresentar o maior número possível de empresas, podendo utilizar esta prerrogativa para estabelecer níveis minímos de qualidade mas nunca, limitar a concorrência.
DO RESPEITO DA TRANSPARÊNCIA ATRAVÉS DA CORRETA UTILIZAÇÃO DO MODELO DE AVALIAÇÃO DAS OFERTAS
Como bem sabemos, quando a entidade adjudicante pretenda avaliar outros elementos que não o preço, tem de criar e dar a conhecer aos concorrentes o modelo de avaliação sob o qual se vai orientar a sua análise das propostas.
Resulta contudo que, frequentemente as entidades adjudicantes criam modelos algo subjetivos de onde não se pode assacar como se irá pontuar cada um dos atributos submetidos à concorrência.
Recordamos que diz o CCP que o modelo de avaliação deve:
- Explicitar os fatores e eventuais subfatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência;
- Explicitar os valores dos respetivos coeficientes de ponderação;
- Explicitar relativamente a cada um dos fatores ou subfatores elementares a respetiva escala de pontuação e expressão matemática ou conjunto ordenado de diferentes atributos que permita a atribuição de pontuações parciais.
Está claro que quando o modelo não inclui estes elementos, estamos perante uma violação da lei da contratação pública, mas que sucede quando estamos perante um modelo que aparentemente cumpre com a lei mas que na realidade não permite diferenciar e avaliar propostas de forma objetiva.
Quer dizer, se um modelo de avaliação diz que classificará as propostas servindo-se de uma escala de suficiente, bom e muito bom, mas não concretiza dentro daquela escala que fatores e subfatores se terão em conta para atribuir aquelas classificações, então estamos perante um modelo vazio de conteúdo e francamente subjetivo.
Ante a situação anterior cabe impugnar as peças do procedimento na fase de esclarecimentos ou excecionalmente na fase destinada à correção de erros e omissões.
Conforme antecipámos, em seguida comentaremos brevemente algumas sentenças a respeito deste tema.
Acordão 2/2022 do Tribunal de Contas (TC)
No acordão 2/2022, de 24 de janeiro decidia o TC que a entidade adjudicante havia atuado de forma incoerente na avaliação das propostas posto que tem de haver concordância entre todos os elementos do modelo de avaliação das propostas, sendo que escala de pontuação adotada condicionou a concorrência, contribuindo ativamente para que a adjudicação fosse feita a uma proposta com um dos preços mais elevados, contrária aos interesses financeiros públicos e contrariando a opção feita pela entidade adjudicante de dar a maior relevância ao fator “preço” (60%).
Quer dizer, no caso em concreto a entidade adjudicante disse ao mercado o que queria, e logo manipulou o modelo de avaliação para adjudicar uma proposta que não cumpria com os requisitos de interesse público comunicados ao mercado segundo o modelo de avaliação.
