A Lei dos Compromissos e o Estado da Divida aos Fornecedores
INTRODUÇÃO
Em Fevereiro de 2012 e em pleno rescaldo da intervençao da TROIKA no país o Governo publicava a Lei de Compromissos e Pagamentos em Atraso que regulava a assunção de compromissos por parte das entidades públicas e os pagamentos em dívida.
O grande objetivo para mais de controlar os gastos futuros era, claro está, regularizar a dívida existente que ascendia a vários milhares de euros.
Passados que são já 3 anos da publicação daquela lei aproveitamos para fazer a resenha da execução e cumprimento da mesma na área da saúde e principalmente por parte dos hospitais.
DA LEI DOS COMPROMISSOS
Esta lei definiu regras muito concretas sobre a assunção de nova despesa por parte do estado e definiu para mais, que se considera como pagamento em atraso as contas a pagar que permaneçam nessa situação mais de 90 dias posteriormente à data de vencimento acordada ou especificada na fatura, contrato, ou documentos equivalentes.
Das obrigações mais importantes e interessantes que estabeleceu referida lei foi a necessidade de acompanhamento por parte da DGO dos prazos médios de pagamento a fornecedores, a saber:
Para a Administração direta e indireta do Estado
** Trimestralmente, a lista dos serviços e organismos que tenham um prazo médio de pagamentos (PMP) superior a 60 dias.
** Até ao fim do mês de Abril, o PMP por serviço registado no final do 4.º trimestre do ano anterior.
A divulgação dos Prazos Médios de Pagamento a fornecedores (PMP) é efetuada por ordem decrescente do PMP.
A listagem inclui os PMP das unidades de saúde do sector público administrativo, os quais se encontram igualmente divulgados na página eletrónica da Administração Central do Sistema de Saúde, I.P
* Para a Administração Regional
** Até ao fim do mês de Abril, o PMP registado por cada Região Autónoma no final do 4.º trimestre do ano anterior; a média do PMP das Regiões Autónomas.
** Até ao fim do mês de Setembro, a lista das Regiões Autónomas que tenham registado um PMP superior a 90 dias no final do 2.º trimestre do ano e os PMP registados ao longo dos últimos trimestres.
A SITUAÇÃO DOS HOSPITAIS
Recentes noticias dão eco de que as dívidas dos hospitais após algum período de suposto controlo, voltam a aumentar 60 milhões entre dezembro de 2014 e fevereiro de 2015, isto, apesar de uma injeção de 455 milhões de euros por parte do Governo.
O objetivo de dita injecção de capital era que 18 hospitais EPE saldassem as suas dívidas ante os fornecedores sendo que no entanto os hospitais não conseguiram ainda assim, fazer face aos planos de ajustamento negociados.
A SITUAÇÃO DO SERVIÇO NACIONAL DE SAÚDE
Paradoxalmente a dívida geral do SNS parece ter caído para metade em relação aos valores de 3.2 mil milhões de euros de 2012 sendo que metade desse valor se traduzia em pagamentos com atraso superior a 90 dias.
Ora bem, quer isto dizer que os Hospitais EPE são a exceção que justifica a regra num quadro de redução da dívida pública na área da saúde.
O NOSSO CONSELHO
Tendo em conta o especial impacto que têm os Hospitais EPE nas vendas das empresas fornecedoras de medicamentos e dispositivos médicos é importante que as empresas que contratam com aqueles tenham em conta qual a situação de cada hospital em concreto face à lei dos compromissos e pagamentos em atraso.
Para tanto podem e devem as empresas consultar os boletins informativos que publica a DGO na sua página web www.dgo.pt, para estarem informadas sobre a que hospitais devem fornecedor e que condições contratuais devem aceitar ou procurar negociar no âmbito dos procedimentos de contratação pública.
As Regras da Prevalência nos Procedimentos de Contratação Pública
INTRODUÇÃO
Nos procedimentos de contratação pública existem por vezes contradições entre o indicado nas peças do procedimento e as plataformas ou às vezes até mesmo nas peças entre si.
Que fazer quando no resumo da plataforma se indica um preço base e o mapa de quantidades do caderno de encargos diverge? Ou quando o programa de concurso estabelece um termo ou condição que logo é descartado no caderno de encargos?
Para resolver este tipo de situações o legislador previu algumas regras de prevalência no âmbito dos procedimentos, isto pese embora, ditas regras não solucionem todas as situações que na prática se podem colocar.
Assim sendo na circular de hoje veremos como atuar quando estas situações se nos coloquem.
AS REGRAS DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS
O Código dos Contratos Públicos (CCP) estabeleceu nos artigos 50º, 96º, 132º e 189º algumas regras de prevalência em caso de divergência que passamos a enumerar:
Esclarecimentos vs Peças
Os esclarecimentos e as rectificações às peças do prevalecem sobre estas em caso de divergência;
Caderno de Encargos vs Proposta
No que respeita aos contratos a regra é a de que prevalecem os seguintes documentos na exata ordem em que se indica abaixo:
- Os suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar;
- Os esclarecimentos e as rectificações relativos ao caderno de encargos;
- O caderno de encargos;
- A proposta adjudicada;
- Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário.
Programa vs Anuncios
As normas do programa do concurso prevalecem sobre quaisquer indicações constantes dos anúncios com elas desconformes.
Convite vs Anuncios
As normas do convite prevalecem sobre quaisquer indicações constantes dos anúncios com elas desconformes, mas as normas contidas no programa do concurso prevalecem sobre aquelas.
Programa vs Caderno
Agora bem e entre o programa de procedimento e o caderno de encargos? Se houver alguma discrepância qual se deve aplicar?
No silêncio da lei acreditamos que a prevalência entre programa e caderno vai depender do caso e da matéria em concreto, posto que cada uma das peças em questão deve tratar de temas específicos.
Quer dizer, se se tratar de assunto que devesse contar por natureza do programa (ou seja normas que digam respeito às regras da tramitação do procedimento) então deve prevalecer aquele, caso contrário e se tratar de uma norma relativa já a execução do contrato então a prevalência será desta última.
NOSSO CONSELHO
Sempre que for possível aconselhamos que, nos termos do CCP e ao abrigo do pedido de esclarecimentos e rectificação das peças, ou bem como ao amparo da apresentação da lista de erros e omissões, as empresas exerçam o direito a pedir ao Júri que corrija erros ou discrepâncias nas peças e indique caso seja necessário a prevalência entre previsões contraditórias.
Apenas assim, o Júri estará vinculado a um determinado entendimento uniformizado sob o qual todos os concorrentes se poderão guiar.
A Obrigação de Instalar Equipamentos e os Principios de Igualdade e Concorrência
INTRODUÇÃO
Na circular da semana passada, reflexionávamos sobre o fenómeno, cada vez mais frequente, da existência de peças com cláusulas que, no âmbito dos procedimentos para o fornecimento de bens, estabelecem a obrigação de entregar equipamentos ou de realizar determinadas instalações adaptadas especificamente às necessidades das entidades adjudicantes.
Mais tivemos a oportunidade de analisar a legalidade deste tipo de exigências a partir do ponto de vista do princípio da proporcionalidade e, conforme antecipado, hoje, fá-lo-emos a partir do ponto de vista do princípio da concorrência.
O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA
Na nossa anterior circular, comentávamos o caso de umas peças que, além de exigir a instalação de uma determinada infra-estrutura, solicitavam que aquando da conclusão do contrato, a propriedade das mesmas fosse transferida para a entidade adjudicante.
Comentávamos ainda que a adequada avaliação da legalidade das peças de um procedimento exige a análise individualizada das mesmas, na situação do exemplo, era relativamente simples concluir que o princípio da proporcionalidade que deve reger o relacionamento entre a entidade adjudicante e o fornecedor, encontrava-se totalmente vulnerado porque o estado obtinha sem qualquer despesa e à custa do fornecedor, todas as infra-estruturas necessárias para o fornecimento dos gases objeto de contratação.
Outro dos casos paradigmáticos relacionados com este tipo de questões são aqueles em que a redação das peças transgride o princípio de livre concorrência, por exemplo, porque a configuração dos mesmos beneficia o atual fornecedor da entidade adjudicante.
Continuando com o exemplo dos gases, o atual fornecedor dos mesmos gozaria de uma vantagem sobre os seus competidores dado que diferentemente dos demais, este fornecedor não necessitaria implementar as infra-estruturas necessárias ao fornecimento dos gases antes do início da execução do contrato. Ora bem,
Será que se pode considerar que aquele concorrente tem uma vantagem desleal? E que a adjudicação àquele concorrente constitui sem mais uma violação das regras da concorrência?
Vejamos. Para que exista uma prática violadora da concorrência por parte do hospital as peças teriam de lançar ao mercado restrições que impedissem os outros fornecedores de concorrer. Imaginemos que o caderno de encargos impunha como termo e condição que o concorrente tivesse já a instalação feita no hospital, tal exigência impediria a sã concorrência posto que as demais empresas do mercado ficariam à partida excluídos.
Mas então e se as peças do procedimento exigem a instalação de equipamentos não é injusto que se adjudique à empresa que já tem o investimento feito?
Não necessariamente. Devemos considerar que em seu momento aquela empresa teve de fazer um investimento para poder fornecer ao hospital e ainda que isso lhe confira efectivamente uma vantagem dita vantagem não é desleal nem advém de uma prática contrária à concorrência, pelo contrário, é uma vantagem competitiva que apresenta em face às demais e que é perfeitamente justificável.
CONCLUSÕES
Postas assim as coisas, há que considerar que na hora de decidir se devemos ou não impugnar uma decisão de adjudicação devemos sempre ter em conta a proporcionalidade do contrato assim como o respeito pelo princípio da concorrência.
Com efeito o artigo 281º do Código dos Contratos Públicos diz que “o contraente público não pode assumir direitos ou obrigações manifestamente desproporcionados ou que não tenham uma conexão material directa com o fim do contrato” sendo que, e ao longo de todo o CCP, se alude às regras contra a restrição e falseamento das regras da concorrência.
