O Decreto Lei 18/2008, de 29 de Janeiro (CCP) que aprovou naquele momento o novo código dos contratos públicos, primou pela defesa da livre concorrência e pela compra administrativa eficiente.

Para tanto, priveligiou os procedimentos mais abertos ao mercado, como é o caso concurso público, sobre aqueles mais restritivos, como o ajuste direto.

A par destas medidas, instituíu-se mais transparência nos procedimentos através da obrigatoriedade de tramitação dos procedimentos por meio de transmissão eletrónica de dados e ainda da avaliação das propostas por meio de modelo de avaliação quando o critério de adjudicação seja o da proposta económica mais vantajosa e não apenas preço.

Posto que, é precisamente no momento da configuração do modelo de avaliação, quando o critério de adjudicação é o da oferta económicamente mais vantajosa, que geralmente a entidade adjudicante peca por defeito, e incorre em violações do princípio da transparência, há que ter em atenção ao respeito por este princípio.

Já em relação ao princípio da concorrência, o mesmo poderia ver-se comprometido quando por uma determinada configuração dos termos e atributos exigidos nas peças, motivo pelo qual aqui também, as entidades adjudicantes deverão redobrar cuidados nesta fase do procedimento.

Os fornecedores da administração deparam-se frequentemente com dúvidas sobre se as peças  de um procedimento concreto, respeitam estes dois princípios básicos e é por isso que hoje vamos abordar este tema, por meio de um breve comentário de algumas sentenças.

A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA ATRAVÉS DOS TERMOS E CONDIÇÕES

Pode a entidade adjudicante estabelecer através dos termos e condições da proposta, limitações à concorrência? Para responder a esta pergunta remetemos para o seguinte acórdão do TCAS (Tribunal Central Administrativo do Sul):

O TCAS, analisou no acordão 08433/22, de 23/02 um procedimento concursal onde se exigia que determinado material de laboratório apresentasse “mínimo de 3 camadas em toda a superfície, sendo a primeira com capacidade de absorção, a segunda impermeável e a terceira de conforto para o doente”.

Ora, considerou o Tribunal que as entidades adjudicantes são livres de estabelecer parâmetros minímos e/ou máximos para definir que produto desejam adquirir, recaindo sobre o concorrente o onús de demonstar que o seu produto cumpre com o estabelecido e que portanto, corresponde ao produto solicitado pela administração.

Posto isto, a administração deve favorecer a concorrência e bem assim que se possam apresentar o maior número possível de empresas, podendo utilizar esta prerrogativa para estabelecer níveis minímos de qualidade mas nunca, limitar a concorrência.

DO RESPEITO DA TRANSPARÊNCIA ATRAVÉS DA CORRETA UTILIZAÇÃO DO MODELO DE AVALIAÇÃO DAS OFERTAS

Como bem sabemos, quando a entidade adjudicante pretenda avaliar outros elementos que não o preço, tem de criar e dar a conhecer aos concorrentes o modelo de avaliação sob o qual se vai orientar a sua análise das propostas.

Resulta contudo que, frequentemente as entidades adjudicantes criam modelos algo subjetivos de onde não se pode assacar como se irá pontuar cada um dos atributos submetidos à concorrência.

Recordamos que diz o CCP que o modelo de avaliação deve:

• Explicitar os fatores e eventuais subfatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência;
• Explicitar os valores dos respetivos coeficientes de ponderação;
• Explicitar relativamente a cada um dos fatores ou subfatores elementares a respetiva escala de pontuação e expressão matemática ou conjunto ordenado de diferentes atributos que permita a atribuição de pontuações parciais.

Está claro que quando o modelo não inclui estes elementos, estamos perante uma violação da lei da contratação pública, mas que sucede quando estamos perante um modelo que aparentemente cumpre com a lei mas que na realidade não permite diferenciar e avaliar propostas de forma objetiva.

Quer dizer, se um modelo de avaliação diz que classificará as propostas servindo-se de uma escala de suficiente, bom e muito bom, mas não concretiza dentro daquela escala que fatores e subfatores se terão em conta para atribuir aquelas classificações, então estamos perante um modelo vazio de conteúdo e francamente subjetivo.

Ante a situação anterior cabe impugnar as peças do procedimento na fase de esclarecimentos ou excecionalmente na fase destinada à correção de erros e omissões.

Conforme antecipámos, em seguida comentaremos brevemente algumas sentenças a respeito deste tema.

Acordão 2/2022 do Tribunal de Contas (TC)

No acordão 2/2022, de 24 de janeiro decidia o TC que a entidade adjudicante havia atuado de forma incoerente na avaliação das propostas posto que tem de haver concordância entre todos os elementos do modelo de avaliação das propostas, sendo que  escala de pontuação adotada condicionou a concorrência, contribuindo ativamente para que a adjudicação fosse feita a uma proposta com um dos preços mais elevados, contrária aos interesses financeiros públicos e contrariando a opção feita pela entidade adjudicante de dar a maior relevância ao fator “preço” (60%). 

Quer dizer, no caso em concreto a entidade adjudicante disse ao mercado o que queria, e logo manipulou o modelo de avaliação para adjudicar uma proposta que não cumpria com os requisitos de interesse público comunicados ao mercado segundo o modelo de avaliação.

DEFINIÇÃO

Os anúncios são uma publicação com menções informativas destinada a dar conhecimento ao público do inicio de um procedimento.

Os anúncios não são peças do procedimento e não dispensam a leitura destas.

A relação entre os anúncios e as peças é de prevalência das segundas sobre os primeiros e assim sendo, em caso de indicações desconformes, prevalecem as das peças.

Contudo, as menções dos anúncios do procedimento vinculam à entidade adjudicante e aos interessados mas, desde que falemos de menções que nele podem ou devem constar e que não tinham que constar, por lei, nas peças.

TIPOS

Os anúncios do procedimento são:

• Os anúncios de pré-informação.
• Os anúncios periódicos indicativos restritos às atividades exercidas nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais pelas entidades adjudicantes referidas no artigo 7.1 do CCP  (Código dos Contratos Públicos).
• Os anúncios no Diário da República.
• Os anúncios no Jornal Oficial da União Europeia.

A seguir analisaremos os anúncios no Diário da República e deixaremos para outras circulares a análise dos outros anúncios.

OS ANÚNCIOS DO PROCEDIMENTO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA

CONCURSOS PÚBLICOS

O artigo 130.1 do CCP obriga a publicar o concurso público no Diário da República segundo modelo do Anexo I da Portaria nº. 701-A/2008* de 29 de Julho.

CONCURSOS PÚBLICOS URGENTES

O artigo 157.1 do CCP obriga a publicar o concurso público urgente no Diário da República segundo modelo do Anexo II da Portaria nº. 701-A/2008 de 29 de Julho.

O anúncio tem de incluir o programa do concurso e o caderno de encargos.

CONCURSOS LIMITADOS POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO

O artigo 167.1 do CCP obriga a publicar o concurso limitado no Diário da República segundo modelo do Anexo III da Portaria nº. 701-A/2008 de 29 de Julho.

PROCEDIMENTOS DE NEGOCIAÇÃO

O artigo 197.1 do CCP obriga a publicar o procedimento de negociação no Diário da República segundo modelo do Anexo IV da Portaria nº. 701-A/2008 de 29 de Julho.

DIÁLOGOS CONCORRENCIAIS

O artigo 208.1 do CCP obriga a publicar o diálogo concorrencial no Diário da República segundo modelo do Anexo V da Portaria nº. 701-A/2008 de 29 de Julho.

CONCURSOS DE CONCEPÇÃO

El artigo 224.1 do CCP obriga a publicar o concurso de concepção no Diário da República segundo modelo do Anexo VI da Portaria nº. 701-A/2008 de 29 de Julho.

CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS AO ABRIGO DE SISTEMAS DE AQUISIÇÃO DINÁMICOS

O artigo 242.1 do CCP obriga a publicar o estabelecimento do sistema de aquisição dinámico no Diário da República segundo modelo do Anexo VII da Portaria nº. 701-A/2008 de 29 de Julho.

INSTITUIÇÃO E REPUBLICAÇÃO ANUAL DOS SISTEMAS DE QUALIFICAÇÃO

O artigo 245 pontos 2 e 5 do CCP obriga a publicar a instituição e republicação anual dos sistemas de qualificação no Diário da República segundo modelo do Anexo VIII da Portaria nº. 701-A/2008 de 29 de Julho.

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