INTRODUÇÃO

Com o objectivo de dotar a contratação pública de níveis superiores de segurança jurídica, a nova Diretiva Europeia, 2014/24/UE, revisa e esclarece vários conceitos e termos frequentemente utilizados no âmbito dos procedimentos da contratação pública.

Este é o caso das causas de exclusão. A Diretiva dedica várias páginas a esclarecer o regime das causas de exclusão, ou seja, das circunstâncias que, caso se verifiquem, impedirão a um concorrente permanecer num procedimento de contratação e, consequentemente contratar com a administração.

Neste âmbito, destaca-se a proposta de criação de Listas Negras onde possam ser inseridos os fornecedores da administração pública quando, por exemplo, não executem adequadamente um contrato público.

O objetivo da nossa circular de hoje será analisar os termos desta proposta da Diretiva, bem como, se a declaração de hostilidade pelo Hospital Sã João ao fornecedor de um medicamento inovador para a hepatite c poderia originar a inscrição da empresa nestas Listas Negras.

A REGULAÇÃO DAS LISTAS NEGRAS

No âmbito da regulação das causas de exclusão, a nova Diretiva estabelece que as entidades adjudicantes poderão excluir de um procedimento os concorrentes que, no âmbito da execução de um contrato público ou de uma concessão, tenham causado deficiências significativas ou persistentes que por sua vez tenham originado, por exemplo, a resolução antecipada do contrato ou a condenação por danos.

De esta forma, a Diretiva convida as entidades adjudicantes à criação de um registo, ou melhor dito de uma lista negra, para identificar os fornecedores não desejáveis.

MECANISMOS DE DEFESA PERANTE AS LISTAS NEGRAS

O legislador europeu, ciente das consequências negativas que para um fornecedor poderá ter a sua inclusão numa destas listas negras, concede-lhes a possibilidade de demonstrar a sua fiabilidade por forma a evitar a exclusão dos procedimentos de contratação.

Neste sentido, os fornecedores terão de fornecer às entidades adjudicantes que as excluírem, provas que demonstrem que a empresa implementou medidas quer correctivas, quer preventivas para evitar a reiteração das medidas que originaram o incumprimento.

DO RECENTE CASO DA DECLARAÇÃO DE HOSTILIDADE DE UM FORNECEDOR E DO SEU POSSÍVEL ENQUADRAMENTO NUMA LISTA NEGRA

Conforme já indicado, o Hospital São João qualificou o laboratório fornecedor de um remédio inovador para a hepatite c de fornecedor hostil.

A origem desta declaração de hostilidade é o preço do remédio que apesar de ter descido de 111.996€ para 48.000€ por doente, segundo o presidente do Conselho de Administração do Hospital, comprometeria a sustentabilidade da unidade de saúde tendo em conta o número de doentes pendentes de tratamento.

Conforme já referido, a declaração de hostilidade inclui a proibição de qualquer tipo de contacto entre os serviços do hospital de o fornecedor e, neste âmbito, perguntámo-nos se esta proibição poderia ser extensível aos procedimentos de contratação, bem como, se a situação poderia originar a inclusão da empresa numa lista negra.

Quanto à primeira pergunta, as causas de exclusão dos concorrentes no âmbito dos procedimentos de contratação são as identificadas no Código dos Contratos Públicos e entre elas não se encontra a declaração de hostilidade, nem a apresentação de preços considerados excessivos a partir do ponto de vista da entidade adjudicante, portanto, quanto à primeira pergunta, a resposta é negativa.

Quanto à segunda questão, ainda que devamos aguardar a transposição da Diretiva para o direito português para saber quais serão exactamente as circunstâncias que darão lugar a inclusão dos fornecedores na lista nega, o certo é que tendo em conta a actual redação da Diretiva que indica que só a resolução antecipada do contrato, a condenação por danos ou situações análogas é que permitirão a inclusão nas listas negras, a resposta provisória a esta segunda pergunta, também deve ser negativa.