INTRODUÇÃO

Na circular da semana passada, reflexionávamos sobre o fenómeno, cada vez mais frequente, da existência de peças com cláusulas que, no âmbito dos procedimentos para o fornecimento de bens, estabelecem a obrigação de entregar equipamentos ou de realizar determinadas instalações adaptadas especificamente às necessidades das entidades adjudicantes.

Mais tivemos a oportunidade de analisar a legalidade deste tipo de exigências a partir do ponto de vista do princípio da proporcionalidade e, conforme antecipado, hoje, fá-lo-emos a partir do ponto de vista do princípio da concorrência.

O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA

Na nossa anterior circular, comentávamos o caso de umas peças que, além de exigir a instalação de uma determinada infra-estrutura, solicitavam que aquando da conclusão do contrato, a propriedade das mesmas fosse transferida para a entidade adjudicante.

Comentávamos ainda que a adequada avaliação da legalidade das peças de um procedimento exige a análise individualizada das mesmas, na situação do exemplo, era relativamente simples concluir que o princípio da proporcionalidade que deve reger o relacionamento entre a entidade adjudicante e o fornecedor, encontrava-se totalmente vulnerado porque o estado obtinha sem qualquer despesa e à custa do fornecedor, todas as infra-estruturas necessárias para o fornecimento dos gases objeto de contratação.

Outro dos casos paradigmáticos relacionados com este tipo de questões são aqueles em que a redação das peças transgride o princípio de livre concorrência, por exemplo, porque a configuração dos mesmos beneficia o atual fornecedor da entidade adjudicante.

Continuando com o exemplo dos gases, o atual fornecedor dos mesmos gozaria de uma vantagem sobre os seus competidores dado que diferentemente dos demais, este fornecedor não necessitaria implementar as infra-estruturas necessárias ao fornecimento dos gases antes do início da execução do contrato. Ora bem,

Será que se pode considerar que aquele concorrente tem uma vantagem desleal? E que a adjudicação àquele concorrente constitui sem mais uma violação das regras da concorrência?

Vejamos. Para que exista uma prática violadora da concorrência por parte do hospital as peças teriam de lançar ao mercado restrições que impedissem os outros fornecedores de concorrer. Imaginemos que o caderno de encargos impunha como termo e condição que o concorrente tivesse já a instalação feita no hospital, tal exigência impediria a sã concorrência posto que as demais empresas do mercado ficariam à partida excluídos.

Mas então e se as peças do procedimento exigem a instalação de equipamentos não é injusto que se adjudique à empresa que já tem o investimento feito?

Não necessariamente. Devemos considerar que em seu momento aquela empresa teve de fazer um investimento para poder fornecer ao hospital e ainda que isso lhe confira efectivamente uma vantagem dita vantagem não é desleal nem advém de uma prática contrária à concorrência, pelo contrário, é uma vantagem competitiva que apresenta em face às demais e que é perfeitamente justificável.

CONCLUSÕES

Postas assim as coisas, há que considerar que na hora de decidir se devemos ou não impugnar uma decisão de adjudicação devemos sempre ter em conta a proporcionalidade do contrato assim como o respeito pelo princípio da concorrência.

Com efeito o artigo 281º do Código dos Contratos Públicos diz que “o contraente público não pode assumir direitos ou obrigações manifestamente desproporcionados ou que não tenham uma conexão material directa com o fim do contrato” sendo que, e ao longo de todo o CCP, se alude às regras contra a restrição e falseamento das regras da concorrência.